Престъпление срещу кредиторите

[chadel]

Здравейте колеги. Става въпрос за ЕООД осъдено от Агенция по заетостта на договорно основание - т.е. става въпрос за частно вземане. Има издаден изпълнителен лист и образувано изпълнително дело. Дружеството няма имущество. Двуомя се дали могат да го подкарат по чл. 227б, ал. 1 и 2 НК.

Тук малко мотиви от една статия на Здравко Славчев, ст. ас. по Данъчно и Финансово право:

Не са субекти на наказателна отговорност:

1. Търговският закон в чл. 2 изрично изключва определена категория лица от понятието за търговци. Наказателно неотговорни са физическите лица, занимаващи се със селскостопанска дейност; занаятчиите; извършващите услуги с личен труд или предоставящи стаи в обитаваните от тях жилища.

2. Не може да се приеме, че управляващ или представляващ търговско дружество (персонално или капиталово) е “търговец” по смисъла на закона.
Това лице извършва правно релевантни действия от името и за сметка на “търговец”, вкл. в случаите при които същия е едноличен собственик на капитала.
Управителите и представляващите търговските дружества, не носят наказателна отговорност, защото молба за откриване на производство по несъстоятелност се подава от “управителен орган” или дъжника (чл. 626, ал. 2 ТЗ), а не от управителя – решение № 528/ 2002 г., ВКС, I н.о. (сп. “Бюлетин на Върховния касационен съд”, бр.1/2002 г., стр. 6). Това се отнася и в случаите при които се касае за еднолично ООД.
3. Лице, имащо качеството на управител на ЕООД с държавно имущество, е неотговорно – решение № 528 от 15.02.2002 г. по н.о.х.д. № 503/2001 г., ВКС, I н.о.
То наистина е "управителен орган" и по смисъла на чл. 626, ал. 2 от ТЗ, но неговите права и задължения са толкова и такива, колкото и каквито ги посочва договорът за възлагане на управление, сключен с него.

4. Грешната формулировка на наказателния закон изключва група от лица – доколкото наследниците на едноличния търговец, както и на неограничено отговорния съдружник не са търговци, те не могат да са субект на престъплението.
В наказателното право разширителното тълкуване, и още по-малко - приложението по аналогия е недопустимо. Правовата държава предполага справедливи и ефективни процедурни гаранции за защита на правата и интересите на лицата и за спазване на действащият ред от всички, вкл. държавните органи. Сред тях особено място заема презумпциията за справедлив наказателен процес в който няма да бъде наложено наказание за деяние, което не е изрично обявено за престъпление (Евгени Танчев – “Въведение в Конституционното право”, част първа, изд. “Сиби”, С., 2003 г., стр. 324).



IV. Изпълнителното деяние се изразява в бездействие състоянието на трайна фактическа невъзможност за изпълнение на ликвидни парични задължения да се обяви пред съд (решение № 566 от 13.10.2004 г. по н.о.х.д. № 137/2004 г., ВКС, Iн.о.) и не е свързано с настъпване на конкретни съставомерни общественоопасни последици.
Релевантни са два вида бездействия на дееца: едното е спиране на плащанията по търговска сделка, а второто е необявяването на тази неплатежоспособност пред съд – решение № 183 от 05.06.2001 г. по н.о.х.д. № 121/2001 г., ВКС, III н.о.

В случая задължението е по частно вземане, не е по търговска сделка.


По нататък:

V. Несъставомерност на изпълнителното деяние е налице в случаите на:
а. Незаявяване на несъстоятелност – при свръхзадълженост на търговец.
Когато имуществените права на търговец не могат да покрият ликвидни и изискуеми плащания, респ. налице е материалноправна предпоставка за откриване на производство по несъстоятелност и това обстоятелство не се заяви, за оправомощените лица не възниква и не може да се търси наказателна отговорност.
б. Член или управител на дружество или кооперация в неплатежоспособност, не могат да подават молба до съд, с която да поискат откриване на производство по несъстоятелност.
Бездействието на лицето, което управлява и представлява търговско дружество или кооперация е несъставомерно, защото не може да бъде обявено за съставомерно такова деяние (бездействие) при отсъствие на задължение като управител, да извърши предписаното от закона и включено в неговата компетентност действие.
Друг е въпросът, ако управител или представляващ дружество или кооперация, е задължен с решение на общото събрание да депозира в съда молба за откриване на производството по несъстоятелност и той не го стори. В този случай задължението му е производно на решението на управителния орган, а не - самостоятелно такова и за неизълнение на същото той носи наказателна отговорност - решение № 432 от 13.05.2005 г. по н.о.х.д. № 1010/2004 г., ВКС, III н.о. и решение № 217 от 09.05.2003 г. по н.о.х.д. № 841/2002 г., ВКС, II н.о.

[kalahan2008]

Малко е длъжко изложението, а и не разбрах какво точно се пита, но все пак:

Управителите и представляващите търговските дружества, не носят наказателна отговорност, защото молба за откриване на производство по несъстоятелност се подава от “управителен орган” или дъжника (чл. 626, ал. 2 ТЗ), а не от управителя – решение № 528/ 2002 г., ВКС, I н.о. (сп. “Бюлетин на Върховния касационен съд”, бр.1/2002 г., стр. 6). Това се отнася и в случаите при които се касае за еднолично ООД.

Това становище на ВКС обаче противоречи на:
Чл. 227б. (2) С наказанието по ал. 1 се наказват и лицата, които управляват и представляват търговското дружество или кооперация, ако в 15-дневен срок от спиране на плащанията не са поискали от съда да открие производство по несъстоятелност.
Същото важи и за становището по т. 3 за упраителите на държавните дружества.

В случая задължението е по частно вземане, не е по търговска сделка.

Търговската сделка не е ли правопораждащ факт за възникване на частно вземане?

[chadel]

Търговската сделка безсъмнено е основание за възникване на частно вземане, но не всяко частно вземане произтича от търговска сделка. Ами зачудих се за цитираната практика на ВКС, защото чл. 227б, ал. 2 изглежда привидно ясен.

[nikolai.pachevski]

Управителите и представляващите търговските дружества, не носят наказателна отговорност, защото молба за откриване на производство по несъстоятелност се подава от “управителен орган” или дъжника (чл. 626, ал. 2 ТЗ), а не от управителя – решение № 528/ 2002 г., ВКС, I н.о. (сп. “Бюлетин на Върховния касационен съд”, бр.1/2002 г., стр. 6). Това се отнася и в случаите при които се касае за еднолично ООД.

Това решение на прима виста не отчита нормата на чл.227б, ал.2 НК. Текста е пределно ясен и с достатъчна категоричност сочи субекта на престъплението - лицата, които управляват и представляват търговското дружество или кооперация.Изобщо не е нужно тези лица да могат да вземат валидни решения за прекратяване на дружеството, неговата реорганизация и прочие. Напълно достатъчно е да им бъде възложено управлението и представителството.
В противен случай трябва да се приеме, че членовете на общото събрание на съдружниците трябва да носят наказателна отговорност при ООД, акционерите при АД и така нататък, което струва ми се е твърде разширително тълкуване.
Задължението за уведомяване на съда по несъстоятелността на посочените лица произтича(като забрана за бездействие в Х-дневния срок), не от Търговския закон, а от нормата в НК, както задължението да не убиваш другиму не произтича от Закона за здравето, задължението да не крадеш от Закона за собствеността.
Не мога да кажа какво тълкуване е това като вид, но то изключва приложимостта на нормата.
Не съм наясно как би постъпил съдът, ако е сезиран от управителя на ООД с искане за откриване на производство по несъстоятелност на дружеството?

[kpavlova]

Става въпрос за ЕООД осъдено от Агенция по заетостта на договорно основание - т.е. става въпрос за частно вземане. Има издаден изпълнителен лист и образувано изпълнително дело. Дружеството няма имущество. Двуомя се дали могат да го подкарат по чл. 227б, ал. 1 и 2 НК.

По 227 б, ал.2 трябва да е напълно годен субект на НО управителят.
Молбата по ТЗ се подава от " орган на управление" .
Всъщност решението - № 528/ 2002 г., ВКС, I н.о. изключва управителя като субект по 227 б, преди всичко когато става дума за ЕООД с държавно имущество - правата на управляващия са уредени в договора за възлагане по ПРУПСДП и в самия ПРУПСДП.
Другите съществени аргументи в решението , докл.съдия Пл.Томов са

Що се отнася до извода, че решението да се поиска от съда откриване на производство по несъстоятелност е израз именно на правомощието да се прекрати дружеството и затова не е от компетентността на неговия управител, въззивната инстанция правилно се е позовала на доктриналното становище по въпроса. Аргументи в полза на последното могат да се почерпят и от самия текст на чл. 626, ал. 2 ТЗ, пряко свързан с приложението на чл. 227б НК. Ако решението да се подаде молба за откриване на производство по несъстоятелност е израз само на оперативно управление, чл. 626, ал. 4 ТЗ не би изисквал „изрично пълномощно“, когато молбата се подава от пълномощник.

На мене ми се вижда по -вярно становището в това решение на ВКС- докл.е Р.Ненков

В мотивите на обжалваната въззивна присъда правилно е посочено, че задължението му за заявяване произтича непосредствено от закона и е свързано с качеството му на управител и представител на неизправното търговско дружество. От самото заявяване не следва автоматично обявяване на несъстоятелност, нито дори откриване на производство по несъстоятелност, защото всички тези въпроси са включени в правомощията на съда. Точно съдът е органът, който може да решава дали затрудненията на длъжника са временни или дали длъжникът разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията, без опасност за интересите на кредиторите

Това е РЕШЕНИЕ № 432 ОТ 13.05.2005 Г. ПО Н. Д. № 1010/2004 Г, III Н. О. НА ВКС
П.П. ще го постна цялото, ако не го намериш, то е за ООД.
С две думи - молбата не води до прекратяване, а дали дружеството е неплатежоспособно е съдебна преценка, а прекратяването настъпва по силата на СР, по волята на съда.
Това е криминализирано неизпълнение на задължение по закон от обществен интерес, не мисля, че трябва да се изследва връзката с волята на ОС да прекрати дружеството, именно заради това и понеже неплатежоспособността, настъпването й, някак си не е съвсем подвластна на волята на ОС/ не че не може да й е резултат- на тази воля или на управлението на управит.орган /, това задължение е изрично формулирано и в самия ТЗ, като тежи върху управит.орган.Та от НП гл.т.мисля да може да се твърди упр.орган - управителят/ нали не сформират колегия в ООД, ако помня добре от ТП/ да е субект по 227 б, ал.2.Пък и като е ЕООД, упр.от едноличния собственик на капитала, в крайна сметка е налице и две в едно

Обаче
1.Сделката не ми изглежда търговска.Не е абсол.търговска-предполагам.С оглед извършването й от страните по нея като търговци при осъществяване на дейността им по занятие- по субект.критерий -май също не е.Това е наказателен процес и трябва по -полека с презупмциите/ да се счита търговска, презумптат... /...Какъв й е предмета - ако е да се наемат на работа безработни и да се възстановяват от държ.бюджет дължимите суми за осигуровки напр.не би следвало да е търговска Това ме смущава, не субекта .
2. да не е в състояние да изпълни задължението си- да погаси частното вземане на държавата- АСП- то е на договорно основание или неоснователно обогатяване, ГП основание, подлежащо на установяване по общия ред и на събиране по общия ред/ ГПК/.Е ли онова "частно държавно вземане" по смисъла на ТЗ,чл.608 ?Хелп за това.НАП беше легитимирана да поиска откриване на производството по несъстоятелност за частните държ.вземания, нали така?.Трябва ли да са само ЧДВз, подлежащи на установяване с властнически акт- напр. преди беше на АДВз, предвидени в закон да се установяват така /преди беше ЗСДВз, препращащ и към други закони май /.Или по смисъла на 608 от ТЗ могат да са всякакви частни вземания на държавата,вкл. и тези установени по общия исков ред и събирани по общия ред на ГПК,например когато тя, държавата - чрез АСП, е била страна по договор ? Отгоре на всичко не виждам в моя ТЗ да пише, че частното държавно вземане трябва да е свързано с търговската дейност, както трябва да е публичното, например, и това ме озадачава
Може и да заслужавам бой с всичките томчета на О.Г. , ведно с някои по -нови финансовоправни томчета

[kalahan2008]

Обаче
1.Сделката не ми изглежда търговска.Не е абсол.търговска-предполагам.С оглед извършването й от страните по нея като търговци при осъществяване на дейността им по занятие- по субект.критерий -май също не е.Това е наказателен процес и трябва по -полека с презупмциите/ да се счита търговска, презумптат... /...Какъв й е предмета - ако е да се наемат на работа безработни и да се възстановяват от държ.бюджет дължимите суми за осигуровки напр.не би следвало да е търговска Това ме смущава, не субекта .
2. да не е в състояние да изпълни задължението си- да погаси частното вземане на държавата- АСП- то е на договорно основание или неоснователно обогатяване, ГП основание, подлежащо на установяване по общия ред и на събиране по общия ред/ ГПК/.Е ли онова "частно държавно вземане" по смисъла на ТЗ,чл.608 ?Хелп за това.НАП беше легитимирана да поиска откриване на производството по несъстоятелност за частните държ.вземания, нали така?.Трябва ли да са само ЧДВз, подлежащи на установяване с властнически акт- напр. преди беше на АДВз, предвидени в закон да се установяват така /преди беше ЗСДВз, препращащ и към други закони май /.Или по смисъла на 608 от ТЗ могат да са всякакви частни вземания на държавата,вкл. и тези установени по общия исков ред и събирани по общия ред на ГПК,например когато тя, държавата - чрез АСП, е била страна по договор ?
Може и да заслужавам бой с всичките томчета на О.Г. , че и с финансовоправни томчета

С цялото ми уважение към кпавлова, ще си позволя да не се съглася.
1. Субектът е частноправен, независимо, че едноличен собственик на капитала е държавата. Дружествата - ЕООД с едноличен собственик на капитала-Държавата, участват в търговски сделки, и сделките, които сключват, са именно търговски. Няма значение, че едноличен собствник на капитала е Държавата - това не ги прави "по-малко търговци" .
2. Частни държавни вземания са тези, които са извън посочените в чл. 162, ал. 2 ДОПК - чл. 162, ал. 4 ДОПК. Именно там е критерият кое вземане е частно държавно и кое - публично. А държавно е вземането, страна по което е държавата, а не ЕООД с ЕСК-Държавата.
Производството по несъстоятелност и за частни, и за публични държавни вземания може да се инициира от АДВ, а не от НАП. Чл. 625 ТЗ. Промените в ДОПК относно вливането на АДВ в НАП още не са влезли в сила и най-вероятно няма и да влязат, защото се очаква да отпадне това вливане.

[kpavlova]

осъдено от Агенция по заетостта

Кредитор ми звучи да е АСП, не търговско дружество, чийто собственик на капитала е държавата, за това го писах- за това се чудех
Всичко друго - приемам на доверие ,

[kalahan2008]

Аз мислех, че коментираме по принцип.

[kpavlova]

Не,на chadel случката имах предвид - и се чудех, чл.608 отнася ли се и за такива вземания / "частно Д вземане по смисъла на 608"/, понеже съм учила преди да цъфне в текста

[kalahan2008]

Вземането на АСП си е частно държавно вземане. Не е публично, защото произтича от договор. А публичните са numerus clausus:
-данъци;
-осигуровки
-митни сборове
-такси
-глоби
-имущствени санкции
-разни спорни като съдебни разноски, парични обезщетения, налагани от лесичействата, и др.

[kpavlova]

ама в ТЗ пише "частно държавно вземане" в 608 , накрая- или не ми е вярна редакцията

[kalahan2008]

Чл. 608. (Изм. - ДВ, бр. 58 от 2003 г., изм. - ДВ, бр. 38 от 2006 г.) (1) Неплатежоспособен е търговец, който не е в състояние да изпълни изискуемо парично задължение по търговска сделка или публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската му дейност, или задължение по частно държавно вземане.
Чл. 162. (1) Държавните и общинските вземания са публични и частни.
(2) Публични са държавните и общинските вземания:
1. за данъци, включително акцизи, както и митни сборове, задължителни осигурителни вноски и други вноски за бюджета;
2. за други вноски, установени по основание и размер със закон;
3. за държавни и общински такси, установени по основание със закон;
4. за незаконосъобразно извършени осигурителни разходи;
5. за паричната равностойност на вещи, отнети в полза на държавата, глоби и имуществени санкции, конфискации и отнемане на парични средства в полза на държавата;
6. (доп. - ДВ, бр. 86 от 2006 г., в сила от 01.01.2007 г.) по влезли в сила присъди, решения и определения на съдилищата за публични вземания в полза на държавата или общините, както и решения на Европейската комисия за възстановяване на неправомерно предоставена държавна помощ;
7. по влезли в сила наказателни постановления;
8. (нова - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт, както и глобите и другите парични санкции, предвидени в националното законодателство и в правото на Европейския съюз;
9. (предишна т. 8, изм. - ДВ, бр. 12 от 2009 г., в сила от 01.01.2010 г.) лихвите за вземанията по т. 1 - 8.
(3) Публичните вземания се установяват и събират в левове.
(4) Частни са държавните и общинските вземания извън тези по ал. 2.

Ами вземането на АСП, произтичащо от договор, си е точно частно държавно. Не рзбирам какъв е проблемът.

[kpavlova]

или задължение по частно държавно вземане.

Може ли да понесе НО управителят на ООД по 227 б, ал.2, когато ООД е осъдено от АСП и не е в състояние да изпълни това задължение по ЧД вземане/ без ТЗ да изисква връзка с Т дейност/.Това беше питането на chadel - но той се е чудил дали произтича от Т сделка или не, щом страната по договора е била явно АСП, а и договорът явно е бил по ЗНЗ

[kalahan2008]

И още:
ЗСДВ:
Чл. 85. (Нов - ДВ, бр. 103 от 1999 г.) (1) (Обявена за противоконституционен относно израза "или определени със закон частни държавни вземания, чието принудително събиране се извършва по реда за публичните" с РКС № 2 от 2000 г. - ДВ, бр. 29 от 2000 г.) Агенцията:
3. (изм. - ДВ, бр. 63 от 2000 г.) представлява държавата в производството по несъстоятелност в случаите, когато държавата е кредитор с публични или определени със закон частни държавни вземания;
Чл. 87. (Нов - ДВ, бр. 103 от 1999 г.) (1) (Изм. - ДВ, бр. 46 от 2002 г.) Агенцията събира следните частни държавни вземания:
1. по Закона за уреждане на необслужваните кредити, договорени до 31 декември 1990 г.;
2. по § 46 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за банките (обн., ДВ, бр. 54 от 1999 г.; изм., бр. 103 от 1999 г., бр. 1 и 92 от 2000 г.);
3. по гаранционни споразумения и временни финансови помощи;
4. от задължения към закритите Държавен фонд за реконструкция и развитие и Държавен фонд "Енергийни ресурси";
5. на Държавен фонд "Земеделие", за които има издаден изпълнителен лист по реда на чл. 27, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители;
6. други частни държавни вземания, чието събиране със закон е определено да се извършва от Агенцията за държавни вземания.
(2) (Нова - ДВ, бр. 46 от 2002 г., изм. - ДВ, бр. 59 от 2007 г., в сила от 01.03.2008 г.) Вземанията по ал. 1, с изключение на вземанията по т. 5, се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане, който се издава от изпълнителния директор на агенцията. Въз основа на акта за установяване на частно държавно вземане агенцията може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от Гражданския процесуален кодекс.

Не се изисква да е свързано с търговската дейност на длъжника на АСП. Просто се установява с акт за установяване на ЧДВ и се вади заповед за изпълнение.

[kpavlova]

Ако приемаме ,че може да е всяко частно държавно вземане, тогава явно няма проблем за НО - и от обективна страна, и от глт.на субекта.
Просто се чудех, ако знаех със сигурност , нямаше да питам

[portokal]

Може ли да понесе НО управителят на ООД по 227 б, ал.2, когато ООД е осъдено от АСП и не е в състояние да изпълни това задължение по ЧД вземане/ без ТЗ да изисква връзка с Т дейност/

Не виждам причина да не може. 608 не изисква за частните държавни вземания връзка с търговската дейност (макар че връзка обикновено ще има, както и тук явно има - всъщност едно ООД каква друга дейност има освен търговска...), нито пък да произтичат от търговска сделка.

[kalahan2008]

Всяко ЧДВ, стига длъжник е търговец.
Все още не са ми избледнели спомените как един прокурор от СРП масово отказваше на АДВ обазуване на нак. производства срещу управители на ЕООД-та, за публ. задължения, защото не били произтичали от търговски сделки
Разбира се, всеки път си му жалехме отказите, с мотива, че чл. 227б НК се отнася и за публичните държавни вземания, и СГС винаги му ги отменяше отказите, пак му се връщаха преписките, той пак си постановяяваше отказ със същите мотиви и така си играехме на пинг-понг между институциите

[kpavlova]

Формално няма пречка.Просто ми се вижда несъразмерно да ес изисква публичните задължения да са свързани с търговската дейност, а за частните дя няма такова изискване Но пък като са възникнали в качеството на търговец, все имат някаква връзка с търговската дейност- явно такава е логиката на 608? Или не?

[lexter]

всъщност едно ООД каква друга дейност има освен търговска...)

включвам се само на това изречение.
Доколкото правилно съм разбрал проф. Калайджиев, всяка сделка, която търговецът сключва в това си качество, е свързана с упражняваната от него дейност. Дори химикалки, моливчета...

[kpavlova]

за публ. задължения, защото не били произтичали от търговски сделки

Е, това, ако е буквално, е по- друг случай